Kanunlaştırma ne geleneği reddeden bir modernizm ne de modernliği dışlayan bir gelenekselliktir. Kanunlaştırma, İslâm hukukunda içtihadın doğurganlığını, örfün sürekliliğini ve devletin bağlayıcı norm kudretini birleştiren doğal bir tekârkîdir

KANUNLAŞTIRMADA EVRİM VE TEKÂRKÎ

Hukukun tarihi, toplumların vicdanı ile devlet aklının asırlardır yürüttüğü en kararlı müzakeredir. İçtihadın geniş ve özgür ufkundan mezhep doktrinlerinin dar kalıplarına, oradan kanunnâmelerin kurumsal diline uzanan bu uzun yürüyüş, yalnızca hükümlerin değişimi değil; adalet tasavvurunun tedricî tekârkîsidir. Bir toplum, normun lafzından çok onu doğuran toplumsal ihtiyaç, tarihsel bağlam ve ilahî maksat üzerinden düşündüğünde gerçek hukukî olgunluğa erişir; çünkü adalet, şekilden çok maksadı, lafızdan çok hikmeti arar.

1. İçtihattan Teamüle, Teamülden Normlara Geçiş

İçtihad, İslâm hukuk düşüncesinin erken dönemlerinde nas ile hayat arasında kurulan en canlı bağdı; müçtehid, hükmü toplumsal bağlamda yeniden üreten aklî kudreti temsil etmekteydi. Bu nedenle “الحكم يدور مع علته وجوداً وعدماً”(hüküm, illeti varsa vardır, illeti yoksa yok olur) kaidesi (Serahsî, el-Mebsût, c.1, s.108), hükmün hayatın değişen şartlarına bağlı olarak doğup yok olduğunu ifade eden temel bir ontolojik ilkedir. Ancak hicrî IV. asırdan itibaren içtihadın daralmasıyla fetvâlar, kazâî kararlar ve örf zamanla teamülün istikrarlı ama yavaş yatağına akmış; “المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً”(örfen bilinen şey şart koşulmuş gibidir) kaidesi (İbn Nüceym, el-Eşbâh, s.85) örfün hukukîleştirilmiş bir kaynak hâline gelişini meşrulaştırmıştır. Fakat mezhep doktrinleri sertleştikçe toplumun dinamizmiyle hükmün statik formu arasındaki fark büyümüş; bu gerilimi İbn Kayyim’in “الأحكام تتغير بتغير الزمان والمكان والعرف والأحوال”(hükümler zaman, mekân, örf ve hâller değişince değişir) sözü (İ‘lâmü’l-Muvakkıîn, c.3, s.14) en kapsamlı şekilde ortaya koymuştur. Bu noktada hukukun yalnız müçtehidin omuzlarında taşınamayacağı anlaşılmış; kanunlaştırma, içtihad–örf–norm zincirinin tabiî tekârkî aşaması olarak ortaya çıkmıştır.

2. Mezhep Çerçevesinin Daralması ve Toplumsal Gerçekliğin Baskısı

Mezhepler büyük ilmî mimariler olmakla birlikte, “انسداد باب الاجتهاد”(içtihad kapısının kapanması) döneminden (Şâtıbî, el-Muvâfakât, c.4, s.293) itibaren doktrinleşmiş; toplumun hızla değişen yapısını taşıyamaz hâle gelmiştir. Aile, miras ve ticaret alanlarında gözlenen pratik sorunlar Serahsî’nin “الفتوى تتغير بتغير الزمان”(fetva zamanın değişmesiyle değişir) uyarısını (Usûl, c.2, s.134) doğrular niteliktedir. Ali Haydar’ın şehirli aile düzeninde klasik miras hükümlerinin uygulanabilirliğine dair tespitleri (Dürerü’l-Hükkâm, c.1, s.45), mezhep-toplum geriliminin sahadaki karşılığıdır. Bu baskı, devletin “تخيير”(mezhepler arasında tercih) ve “تلفيق”(mezhep görüşlerinin birleştirilmesi) mekanizmalarına yönelmesine yol açmış; fakat bu teknikler sınırlı kaldığı için Cevdet Paşa’nın “الأخذ بالأيسر من المذاهب أنفع للمجتمع”(mezheplerin en kolay olan görüşünü almak toplum için daha faydalıdır) (Tezâkir, s.412) cümlesi mezhep literalizmini aşan yeni bir normatif mantığın ilânı olmuştur. Böylece kanunlaştırma, mezhebin dar kalıplarını aşarak hukuku yeniden toplumsal gerçeklik üzerine inşa eden zorunlu bir düzenleme kudreti hâline gelmiştir.

3. Kanunnâmelerin Doğuşu: Hukukun Yazıya Dökülme İhtiyacı

Geniş bir imparatorlukta dağınık fetvâlar, yerel örfler ve farklı kazâî uygulamalar hukuk birliği üretemeyeceği için devlet yazılı norm üretmek zorunda kalmış; bu ihtiyaç İbn Nüceym’in “التحقيق يفيد التقييد”(tahkik, kayıtlandırmayı gerektirir) (el-Eşbâh, s.112) kaidesinde metodolojik karşılığını bulmuştur. Örfü hukukîleştiren “المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً”(örfen bilinen şey şart koşulmuş gibidir) (İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr, c.4, s.456) bile devletin pozitif iradesi olmaksızın genel bağlayıcılık doğuramaz. Koçi Bey’in “النظام بالقانون”(nizam kanunladır) (Risale, s.27) sözü, kanunun devlet açısından bir nizam üretme aracı olduğunu özetler. Kanunnâmeler mezhebin yerine geçen bir rekabet değil; mezhebin yetişemediği noktada hukuku yeniden dirilten üst norm katmanı olup, kanunlaştırma fıkhın ruhunu toplumsal gerçeklikle buluşturan bir tekârkî aşamasıdır.

4. Mezhep Taassubunu Kıran İlk Kanunlaştırma Hareketleri

Mezhep literalizmi toplumun değişen dokusunu karşılamayınca devlet, Hanefî mezhebinin “التعزير بالتأديب”(disiplin amacıyla ta'zir cezası) (Ali Haydar, c.1, s.214) anlayışından hareketle kamu düzenini doğrudan düzenlemeye başlamış; İbn Âbidîn’in “تصرفات الإمام منوطة بالمصلحة العامة”(devlet başkanının tasarrufu kamu yararına bağlıdır) (c.5, s.256) hükmü bu müdahalenin fıkhî meşruiyetini oluşturmuştur. Mecelle döneminde Cevdet Paşa’nın “الأخذ بالأيسر من المذاهب أنفع للمجتمع”(mezheplerin en kolay görüşünü almak toplum için daha faydalıdır) (s.419) yaklaşımı mezhep taassubunun ilk büyük kırılmasını oluşturmuş; asıl dönüşüm aile hukukunda yaşanmış ve devlet mezhep doktrininin literal sınırlarını aşarak toplumsal maslahatı önceleyen hükümlere yönelmiştir. Bu sürecin kurumsal zirvesi, mezhepler üstü hükümler içeren 1917 Hukuk-ı Aile Kararnamesi olmuştur.

5. 1917 Hukuk Devrimi: Mecelle’den Aile Kanunnâmesine

1917 Hukuk-ı Aile Kararnamesi, Osmanlı hukuk tarihinde mezhepler üstü pozitif hukuk üretiminin ilk sistematik tezahürüdür. Maddelerin üçte biri Mâlikî ve Şâfiî görüşlerine, bazı hükümler ise doğrudan “المصلحة”(maslahat, kamu yararı) ilkesine dayanır (Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye, c.2, s.374–392). En belirleyici düzenleme olan talâk-ı selâsenin tek talak sayılması “الطلاق الثلاث بلفظ واحد يقع طلقة واحدة”(bir sözle verilen üç talak bir talak sayılır) (Ali Haydar, c.2, s.521–523) kaidesiyle temellendirilmiş; aileyi korumaya yönelik kamu yararı eksenli bir reform niteliği taşımıştır. Şeyhülislâm Mustafa Hayri Efendi’nin “الدولة إن اقتضت المصلحة تخرج عن المذهب”(devlet, kamu yararı gerektirdiğinde mezhep dışına çıkar) (Takrirler, s.47–49) hükmü, devletin mezhep literalizmini aşma meşruiyetini doktriner düzeyde mühürlemiştir.

6. Modern Devletin Hukuk Algısı: Kodifikasyonun Sosyal İşlevi

Modern devlet hukuku bireysel fetvâların dağınıklığından çıkarıp kamusal aklın düzen kurucu kudretine bağlar; adalet, ancak kanunun otoritesi altında toplumsal birlik kazanır. İbn Teymiyye’nin “النظام لا يقوم إلا بالمصلحة، والمصلحة لا تتم إلا بالنظام”(nizam maslahatsız ayakta durmaz; maslahat da nizamsız tamam olmaz) (es-Siyâsetü’ş-Şer‘iyye, s.14) hükmü, kodifikasyonun fıkhî temelini oluşturur. Mecelle sonrası Maarif Nazırı Ahmed Şükrü Bey’in “اختلاف المذاهب يفرق الأمة، والقانون يوحدها”(mezhepler ümmeti böler, kanun birleştirir) (s.67) ifadesi, kanunun toplumsal farklılıkları ortak bir hukuk dilinde birleştiren kurumsal omurga olduğunu gösterir. Böylece kanun, modern devlette hem adaletin hem birlik fikrinin taşıyıcı kolonudur.

7. Tekârkînin Son Halkası: Şer‘î Normlardan Pozitif Hukuka Geçiş

Şer‘î hükmün maksadı baki, yöntemi ise değişkendir; “الأحكام تتغير بتغير الزمان والمكان والعرف والأحوال”(hükümler zaman, mekân, örf ve hâller değiştikçe değişir) (İbn Kayyim, c.3, s.14) kaidesi bu hakikati teyit eder. 1917 HAK’ta Hanefî mezhebinden çıkılarak Mâlikî–Şâfiî görüşleri ve “المصلحة”(maslahat) ilkesi (Bilmen, c.2, s.380–392) tercih edilmiş; böylece şer‘î normun ruhu pozitif hukukun kurumsal mimarisi içinde yeniden tecessüm etmiştir. Talâk-ı selâsenin tek talak sayılması (“الطلاق الثلاث بلفظ واحد يقع طلقة واحدة”, (üç talak bir sözle verildiğinde bir talak sayılır) Ali Haydar, c.2, s.521–523), literal hükmün maksad doğrultusunda yeniden yorumlanmasının sembolüdür. Dolayısıyla pozitif hukuk, şer‘î hükmü ortadan kaldıran değil; maksadını kurumsal düzlemde gerçekleştiren tekârkîsel bir olgunlaşmadır.

SONUÇ: Kanunlaştırmanın Tekârkîsel Ruhu

Kanunlaştırma, İslâm hukukunda içtihadın doğurganlığını, örfün sürekliliğini ve devletin bağlayıcı norm kudretini birleştiren doğal bir tekârkîdir. İbn Kayyim’in “تغيّر الأحكام بتغيّر الزمان”(hükümler zamanla değişir) (c.3, s.14) ve İbn Âbidîn’in “تصرفات الإمام منوطة بالمصلحة العامة”(devlet başkanının tasarrufu kamu yararına bağlıdır) (c.5, s.256) kaideleri, pozitif hukukun fıkıh içindeki meşru yerini tayin eder. 1917 HAK, mezhep daralmasını aşarak toplumsal maslahatı önceleyen ilk büyük kodifikasyon olup, adaleti hem ilahî maksada hem modern toplumun düzen ihtiyacına bağlayan çift zeminli bir hukuk mimarisi ortaya koymuştur. Böylece kanunlaştırma ne geleneği reddeden bir modernizm ne de modernliği dışlayan bir gelenekselliktir; hukukun tarih boyunca aradığı adaleti hem metinde hem hayatta tahakkuk ettiren olgun ve köklü bir hukuk yürüyüşüdür.